viernes, 23 de febrero de 2018

UNO DE CADA TRES EMPLEOS EN ESPAÑA ESTARÁ EN RIESGO POR LA AUTOMATIZACIÓN A PARTIR DE 2030




La inteligencia artificial no impactará significativamente en el mercado de trabajo español hasta más allá del año 2030, cuando el 34% de los empleos podría estar en riesgo por la automatización, según el estudio 'Will robots steal our Jobs?', elaborado por PwC a partir del análisis del mercado laboral de 27 países.

Los perfiles tecnológicos, el atractivo para las empresas en 2018

El informe apunta que en los próximos años solo un 3% de los empleos en España estará en riesgo por la implantación de la inteligencia artificial, por una denominada oleada algorítmica que trae consigo la automatización de las labores más sencillas y del análisis estructurado de datos.

En una segunda fase de automatización aumentada, que se prolongará hasta mediados de la década de 2020, se ampliará el intercambio de información y al análisis de datos desestructurados, con lo que el 21% de los empleos podría estar en riesgo.

Esta automatización del mercado laboral español alcanzará su oleada autónoma a partir de 2030, cuando el 34% de los empleos se verá afectado por la automatización tanto de tareas rutinarias como de destrezas manuales y la resolución de situaciones y problemas en tiempo real.

En España, afectará al 39% de los hombres y al 28% de las mujeres, y será más crítica con los empleados de nivel de formación medio (39%) o bajo (44%). Además, los sectores que potencialmente se verán más afectados por la automatización serán el transporte y la logística y la industria, que podrían perder el 52% y el 45% de los puestos de trabajo, respectivamente, en el escenario más avanzado. Para los sectores de alimentación y distribución las previsiones son más moderadas (34%), mientras que el de educación será el que menos se vea afectado por la robotización, con solo el 8% de los empleos en riesgo.

En el conjunto de países analizados, la primera fase de automatización afectará a entre el 1% y el 4% de los empleos, mientras que a partir de 2030 la automatización será más crítica para las economías con mayor peso de la industria, alcanzando el 44% en el caso de Eslovaquia, el 39% en Italia y el 37% en Alemania. Por su parte, en los países cuya actividad está más concentrada en el sector servicios, la proporción de trabajos en peligro será menor (38% en EEUU, 37% en Francia o 30% en Reino Unido), descendiendo a niveles todavía más moderados en el norte de Europa (22% en Finlandia y 25% en Suecia y Noruega).

El estudio de PwC considera que, muy probablemente, los viejos empleos sean sustituidos por otros nuevos y que, en el largo plazo, acabarán teniendo un efecto positivo para la actividad económica en su conjunto. Las estimaciones del informe apuntan a que la inteligencia artificial y la automatización supondrán en 2030 en torno al 14% del PIB mundial, aunque apunta que será imprescindible la colaboración entre las empresas y las administraciones públicas durante todo el periodo de transición hacia el nuevo mercado laboral para que el cambio se produzca gradualmente y los beneficios de las nuevas tecnologías afecten a la mayor parte de la sociedad y no solo a unos pocos.

Contenido curado por Isabel Asolo (Community Manager) HERAS ABOGADOS BILBAO S.L.P.

 

jueves, 22 de febrero de 2018

¿QUÉ REQUISITOS SON PRECISOS QUE UN TESTADOR DEBA HACER CONSTAR EN UN TESTAMENTO PARA DESHEREDAR A SUS HIJOS?

 

 
La situación por la que están atravesando muchos progenitores al comprobar la conducta de sus descendientes está llevando a la Jurisprudencia a fijar una serie de criterios para que los testadores puedan desheredar a sus hijos, al punto de que el Tribunal Supremo ha incluido el maltrato psicológico como causa de desheredación. Existen conductas de hijos durante la convivencia, o sin ella, que está llevando a sus padres a acudir a una notaría para realizar una desheredación notarial. Sin embargo, nos planteamos qué presupuestos de forma es preciso que concurran para que sea válida una desheredación notarial y si es preciso especificar con claridad y nitidez la causa y fijar en el documento notarial los hechos de la desheredación al objeto de que en el caso de impugnación posterior por uno de los desheredados se pudieran conocer las razones del testador. Incluso, se están dando casos de desheredaciones de padres por haber sido dejados en centros de tercera edad sin acudir a visitarles. ¿Sería esto una causa de desheredación?

Analizado por cinco Juristas :   

    D. Joaquín Tafur López de Lemus

    D. Luis Alberto Gil Nogueras

    D. Antonio Alberto Pérez Ureña

    D. Enrique García-Chamón Cervera

    D. Luis Antonio Soler Pascual

Contenido curado por Isabel Asolo (Community Manager) HERAS ABOGADOS BILBAO S.L.P.

 

 

miércoles, 21 de febrero de 2018

LA ELECCIÓN DEL DPO: PRINCIPALES RETOS, FUNCIONES Y RIESGOS QUE DEBEHN VALORARSE


 

 
En la recta final del proceso de adecuación de las empresas al Reglamento General de Protección de Datos (RGPD), con un deadline fijado el 25 de mayo, uno de los retos que deben abordarse es la designación de un Data Protection Officer (DPO) o Delegado de Protección de Datos.

La nueva posición en el organigrama empresarial, sobre la que tanto hemos leído y hablado, constituye un pilar básico en el cumplimiento de la nueva normativa europea y juega sin duda un rol importantísimo en el seguimiento y acreditación de dicho cumplimiento. Para entender esta nueva figura y poder designar el perfil concreto que pueda llevar a cabo estas funciones, debemos tener en cuenta lo establecido en el propio RGPD, el Proyecto de Ley Orgánica de Protección de Datos, las Directrices sobre los delegados de protección de datos del Grupo de Trabajo del Artículo 29, las guías del Information Commissioner's Office o el Informe de la Confederation of European Data Protection Organizations (CEDPO).
Igualmente, deben tenerse en consideración los Estándares Internacionales sobre Protección de Datos Personales y Privacidad aprobados en la 31ª Conferencia Internacional de Autoridades de Protección de Datos y Privacidad, celebrada en noviembre de 2009 en Madrid, en las que se avanzaba sobre la oportunidad y designación de delegados de protección de datos por parte de la Administración y las empresas.

¿Quién debe designar un Delegado de Protección de Datos?

Si bien el RGPD (artículos 37 a 39) establece tres casos en los que será obligatorio la designación de un DPO por el responsable y el encargado del tratamiento: (i) cuando el tratamiento lo lleve a cabo una autoridad u organismo público, excepto los tribunales que actúen en ejercicio de su función judicial (sobre este aspecto, el Grupo de Trabajo del Artículo 29, especifica que, aquellos casos en los que hay funciones públicas llevadas a cabo por terceros que no tienen naturaleza pública, pese a no ser obligatoria para éstos a priori, podría ser una buena práctica), (ii) cuando las actividades principales del responsable o del encargado consistan en operaciones de tratamiento que, en razón de su naturaleza, alcance y/o fines, requieran una observación habitual y sistemática de interesados a gran escala (el Grupo de Trabajo del artículo 29 interpreta el término habitual, entre otros casos, cuando éste es recurrente en el tiempo, durante determinados períodos o de forma constante), o (iii) cuando las actividades principales del responsable o del encargado consistan en el tratamiento a gran escala de categorías especiales de datos personales y de datos relativos a condenas e infracciones penales (en este sentido, en relación con el concepto de gran escala, hay que tener en cuenta determinados parámetros, tales como la cantidad de interesados afectados por el tratamiento, el volumen de datos tratados, la duración y extensión geográfica del mismo).

 El Proyecto de Ley Orgánica de Protección de Datos de Carácter Personal, actualmente en fase parlamentaria, multiplica hasta quince los casos en que será obligatoria su designación (artículos 34 a 37): (i) colegios profesionales y sus consejos generales, (ii) centros docentes y las Universidades públicas y privadas, (iii) entidades que exploten redes y presten servicios de comunicaciones electrónicas conforme a lo dispuesto en la Ley 9/2014, de 9 de mayo, General de telecomunicaciones, cuando traten habitual y sistemáticamente datos personales a gran escala, (iv) prestadores de servicios de la sociedad de la información cuando elaboren a gran escala perfiles de los usuarios del servicio (v) entidades incluidas en el artículo 1 de la Ley 10/2014, de 26 de junio, de ordenación, supervisión y solvencia de entidades de crédito, (vi) establecimientos financieros de crédito, (vii) entidades aseguradoras y reaseguradoras sometidas a la Ley 20/2015, de 14 de julio, de ordenación, supervisión y solvencia de las entidades aseguradoras y reaseguradoras, (viii) empresas de servicios de inversión, reguladas por el Título V del texto refundido de la Ley del Mercado de Valores, (ix) distribuidores y comercializadores de energía eléctrica, conforme a lo dispuesto en la Ley 24/2013, de 26 de diciembre, del sector eléctrico, y los distribuidores y comercializadores de gas natural, conforme a la Ley 34/1998, de 7 de octubre, del sector de hidrocarburos, (x) entidades responsables de ficheros comunes para la evaluación de la solvencia patrimonial y crédito o de los ficheros comunes para la gestión y prevención del fraude, (xi) entidades que desarrollen actividades de publicidad y prospección comercial, incluyendo las de investigación comercial y de mercados, cuando lleven a cabo tratamientos basados en las preferencias de los afectados o realicen actividades que impliquen la elaboración de perfiles de los mismos, (xii) centros sanitarios legalmente obligados al mantenimiento de las historias clínicas de los pacientes con arreglo a lo dispuesto en la Ley 41/2002, de 14 de noviembre, básica reguladora de la autonomía del paciente y de derechos y obligaciones en materia de información y documentación clínica, (xiii) entidades que tengan como uno de sus objetos la emisión de informes comerciales que puedan referirse a personas físicas, (xiv) operadores que desarrollen la actividad de juego a través de canales electrónicos, informáticos, telemáticos e interactivos, y (xv) quienes desempeñen las actividades reguladas por el Título II de la Ley 5/2014, de 4 de abril, de Seguridad Privada.
Adicionalemnte, debemos recordar que el artículo 37 del RGPD es aplicable tanto a los responsables como a los encargados del tratamiento. En este sentido pueden darse casos en los que sea obligatorio para ambos, debiendo cooperar entre ellos, o que sólo uno u otro tengan que proceder a la designación atendiendo al tipo de tratamientos que realicen.

En relación con los grupos empresariales, el citado artículo 37, posibilita a un grupo empresarial designar un único DPO, siempre y cuando, éste sea fácilmente accesible desde cada establecimiento y pueda llevar a cabo las funciones que le reconoce la normativa en materia de protección de datos.

¿Qué perfil debe tener el Delegado de Protección de Datos?

 
En relación con su designación, el RGPD establece que el DPO será designado atendiendo a sus cualidades profesionales y, en particular, a sus conocimientos especializados del Derecho y la práctica en materia de protección de datos y a su capacidad para desempeñar las funciones que le son reconocidas, entre las que cabe recordar: (i) informar y asesorar al responsable o al encargado del tratamiento y a los empleados que se ocupen del tratamiento de las obligaciones que les incumben en virtud del presente Reglamento y de otras disposiciones de protección de datos de la Unión o de los Estados miembros; (ii) supervisar el cumplimiento de lo dispuesto en el Reglamento, de otras disposiciones de protección de datos de la Unión o de los Estados miembros y de las políticas del responsable o del encargado del tratamiento en materia de protección de datos personales, incluida la asignación de responsabilidades, la concienciación y formación del personal que participa en las operaciones de tratamiento, y las auditorías correspondientes, (iii) ofrecer el asesoramiento que se le solicite acerca de la evaluación de impacto relativa a la protección de datos y supervisar su aplicación, (iv) cooperar con la autoridad de control, (vi) actuar como punto de contacto de la autoridad de control para cuestiones relativas al tratamiento, incluida la consulta previa, y realizar consultas, en su caso, sobre cualquier otro asunto.

Así las cosas, el RGPD establece que el DPO será designado atendiendo a sus cualidades profesionales y, en particular, a sus conocimientos especializados del Derecho y la práctica en materia de protección de datos y a su capacidad para desempeñar sus funciones. A mayor abundamiento, el considerando 97 establece que el nivel de conocimientos especializados necesario se debe determinar en función de las operaciones de tratamiento de datos que se realicen y de la protección exigida para los datos personales tratados, debiendo ser conforme con la sensibilidad, complejidad y cantidad de los datos que una empresa trata.

Entre los aspectos que deberán o podrán ser valorados de cara a a acreditar su conocimiento por parte de las empresas, se encuentran las certificaciones oficiales. En este sentido la propia Agencia Española de Protección de Datos, presentaba junto a ENAC su esquema de certificación. Certificación que, sin ser obligatoria, aporta una mayor seguridad jurídica a DPOs y empresas dentro del proceso de designación.

Otros conocimientos necesarios para el desempeño de sus funciones por el DPO, atenderán al conocimiento del sector empresarial y de la organización empresarial, el tipo de operaciones de tratamiento que se llevan a cabo, así como de los sistemas de información y necesidades de seguridad y protección de datos del responsable o el encargado del tratamiento, así como, capacidad para fomentar una cultura de protección de datos dentro de la organización.

Así, el propio Grupo de Trabajo del Artículo 29, reconoce, entre las cualidades que le son exigibles al DPO, cualidades personales deben incluir por ejemplo integridad y alta ética profesional, capacidades de comunicación, así como, habilidades personales y empatía a la hora de lidiar con situaciones relativas a la gestión de reclamaciones o posibles discrepancias que se puedan producir entre los criterios empresariales y la interpretación normativa.

No debe olvidarse que, dentro del deber de acreditar el cumplimiento normativo por parte de responsables y encargados de tratamiento, será fundamental poder defender la elección de un determinado perfil o proveedor para la prestación de este servicio y las funciones que conlleva, aportando la seguridad jurídica necesaria en el marco del cumplimiento normativo.
Dentro del proceso de designación y elección del perfil y profesional, interno o externo, que desarrolle estas funciones en el seno de las empresas, quizás sea recomendable que el mismo se participe del proceso de adecuación a la nueva normativa, un aspecto que facilita su conocimiento del funcionamiento de la empresa y medidas implantadas.

Responsabilidades del DPO en el ejercicio de sus funciones

Si bien el RGPD establece en su artículo 38 que el DPO no será destituido ni sancionado por el responsable o el encargado por desempeñar sus funciones, salvo en los supuestos de dolo o negligencia grave, y que, a priori, no es responsable personalmente del incumplimiento de la normativa de protección de datos, siendo el responsable o el encargado del tratamiento quienes está obligado a garantizar y ser capaz de demostrar que los tratamientos se realizan de conformidad con el RGPD, puede darse el caso que, la dejación de sus funciones, un mal asesoramiento o la mala praxis profesional puedan conllevar determinadas responsabilidades, incluso en el orden penal, a modo de ejemplo, debe recordarse el deber secreto y confidencialidad (artículo 38 del RGPD), o la no adopción de sus funciones establecidas legalmente. Estas responsabilidades, en el orden penal, pueden derivar de acciones de comisión pura o, incluso, de la comisión de tipos delictivos por comisión por omisión, en relación con sus funciones o posición de garante en el tratamiento de datos personales.

Conflictos de intereses y régimen de incompatibilidades

No obstante, uno de los mayores inconvenientes que podemos encontrarnos en el proceso de designación de un DPO en el seno de la entidad, es el perfil elegido y la posible incompatibilidad de funciones que pudiera existir. Este aspecto se encuentra en el debate constante dentro de las entidades, no sólo en cuanto a personas, sino a nivel de departamentos.

Así, el Grupo de Trabajo del Artículo 29, en relación con las incompatibilidades y posibles conflictos de intereses, establece que, si bien el artículo 38 del RGPD posibilita que el DPO desempeñe otras funciones y cometidos, éstas no podrán implicar un conflicto de intereses, debiendo el DPO actuar, en todo momento, con un criterio de independencia. Así, establece el Grupo de Trabajo que, el DPO, no podrá ocupar un cargo en la organización que le lleve a determinar los fines y medios del tratamiento de datos personales, debiendo considerarse caso por caso. Así las cosas, y como norma general, parece que podrían entrar en ese conflicto de intereses, puestos de alta dirección y otros cargos inferiores en la estructura organizativa si tales cargos o puestos llevan a la determinación de los fines y medios del tratamiento.

Sobre este aspecto, ya en 2016, la Autoridad de Protección de Datos de Baviera sancionaba a una empresa por ignorar la petición de designar a otro DPO diferente del propio Director de Sistemas, atendiendo al conflicto de intereses que el nombramiento conllevaba. En este sentido, se entiende la incompatibilidad de funciones, en tanto el DPO actuaba también de administrador de los sistemas, supervisándose a sí mismo y, anulando, por tanto, la independencia necesaria.

Esta situación, puede repetirse con otras figuras en el seno de las empresas, por lo que el proceso de identificación del perfil, la dotación de recursos uy funciones o su posicionamiento en el organigrama, adquieren una mayor relevancia, de cara, no sólo a cumplir con la nueva normativa, sino a no incurrir en un incumplimiento derivado de un nombramiento meramente formal, al que no puedan garantizarse los aspectos establecidos en el RGPD y Proyecto de Ley Orgánica española, a modo de ejemplo: (i) garantizar que el DPO participe de forma adecuada y en tiempo oportuno en todas las cuestiones relativas a la protección de datos personales, (ii) el respaldo necesario al DPO en el desempeño de sus funciones, facilitando los recursos necesarios para el desempeño de las mismas, el acceso a los datos personales y a las operaciones de tratamiento, y para el mantenimiento de sus conocimientos especializados y garantizar que el DPO no reciba ninguna instrucción en lo que respecta al desempeño de dichas funciones.

Aspectos que adquieren gran importancia, tanto en la designación interna o la externalización del servicio, en tanto, será el interlocutor, dentro de la empresa, con la autoridad de control y los propios ciudadanos, en un nuevo marco normativo donde la cuantía de las sanciones alcanza los 20 millones de euros y el daño reputacional para las empresas en estos aspectos, es difícilmente cuantificable.

¿Cómo integrar el DPO en la estructura de la empresa?
Conforme a la normativa europea, el DPO debe formar parte de todos los debates, análisis o discusiones que tengan como materia, directa o indirectamente, el tratamiento de datos personales en el seno de la organización. En el desarrollo de sus funciones deberá reportar a la más alta dirección, cuestión que puede generar dudas, en relación con la definición de este órgano, desde una figura societaria o desde un punto de vista organizativo y funcional
Así las cosas, debe ser una figura independiente y autónoma dentro de la organización, con el apoyo de la alta dirección, debiendo tener recursos y tiempo para afrontar sus funciones, facilitándosele la formación necesaria y definiéndose las políticas de comunicación necesarias para que el personal conozca al DPO, sus funciones y los medios de contacto. En este aspecto, hay aspecto que aún deben definirse, por ejemplo, en relación con la identificación e información a facilitar, en caso de que el tratamiento se realice de manera exclusiva por el encargado del tratamiento, sírvase como ejemplo el establecimiento de sistemas de videovigilancia y las implicaciones que en este sentido tiene la Ley 5/2014, de 4 de abril, de Seguridad Privada.

Deberá tener acceso y relación con otras áreas para poder desarrollar sus funciones, no pudiendo ser penalizado por la entidad en el desarrollo de sus funciones, debiendo garantizarse que no reciba ninguna instrucción en relación con las mismas.

En este sentido, tal y como recoge el Preámbulo del Proyecto de Ley Orgánica española, la figura del DPO adquiere una destacada importancia en el RGPD, que parte del principio de que puede tener un carácter obligatorio o voluntario, estar o no integrado en la organización del responsable o encargado y ser tanto una persona física como una persona jurídica.

Como recuerda el Preámbulo, la designación del DPO ha de comunicarse a la autoridad de protección de datos competente, que mantendrá una relación pública y actualizada de los DPOs, accesible por cualquiera, no debe olvidarse que, tal y como establece el propio RGPD, en las clausulas relativas al derecho de información, deberá informarse de esta figura, como canal e interlocutor, tanto con los ciudadanos como con las autoridades de control.

Para la ejecución de sus funciones y aportar las garantías suficientes, deberá establecerse un Estatuto del DPO, mediante el que se garantice la participación en tiempo y forma en todas las cuestiones relacionadas con datos personales, se faciliten los recursos necesarios para el desempeño de sus funciones, se garantice y proteja la independencia del DPO, se establezca el sistema de rendición de cuentas directamente al más alto nivel jerárquico y evitar posibles incompatibilidades con otras funciones y cometidos del profesional designado.
Criterios a tener en cuenta para la externalización del DPO.

Debe recordarse que el RGPD, en su artículo 37, posibilita la externalización de esta figura, es decir, ejecutándose en base a un contrato de prestación de servicios. En este sentido, deberán adoptarse las mismas garantías analizadas en el presente artículo, debiendo, adicionalmente, mediar la responsabilidad de la empresa en relación con la elección del proveedor, su experiencia y cualificaciones para las funciones a desarrollar, aspectos íntimamente ligados al concepto de acountability desarrollado por el RGPD, entendido como el establecimiento de una serie de medidas para aumentar la responsabilidad y la rendición de cuentas de los responsables del y encargados del tratamiento para garantizar el pleno cumplimiento de la nueva normativa.

 Así, en caso de optar por esta opción, de cara a una plena efectividad de esta medida, la empresa de verá aportar los medios e información suficiente al DPO para el ejercicio de sus funciones tal y como si las desarrollara de forma interna (e,g, independencia, sistema de reporting, entre otros aspectos). Otro posible aspecto que puede ser planteado, es el acompañamiento del DPO designado internamente en el desarrollo de sus funciones.

 En este sentido, tal y como se recoge en la nueva normativa europea y ha informado la propia Agencia Española de Protección de Datos, el responsable del tratamiento deberá adoptar todas las medidas apropiadas, incluida la elección de encargados del tratamiento y prestadores del servicio, de forma que se garantice y, por tanto, pueda acreditar la elección realizada. Así el prestador del servicio, como en el caso que nos ocupa, deberá aportar garantías suficientes aplicar medidas jurídicas, técnicas y organizativas apropiadas, conforme a los requisitos legalmente exigidos, minimizando posibles riesgos, tanto sancionatorios como reputacionales. Por Daniel A. López Carballo.

Contenido curado por Isabel Asolo (Community Manager) HERAS ABOGADOS BILBAO S.L.P.

martes, 20 de febrero de 2018

DELITO DE ASESINATO DE UNOS PADRES POR DAR A LUZ EN CASA


 

 

Concurren las exigencias del dolo eventual en los casos de comisión por omisión del asesinato y no puede considerarse homicidio imprudente

En el caso enjuiciado, la decisión de dar a luz en el domicilio, sin asistencia médica, supuso la asunción de unos riesgos inadmisibles para el recién nacido.

La presencia del padre de la recién nacida, en el domicilio, le sitúa en una posición de garante que le obligaba a actuar para evitar un resultado altamente probable, como era la muerte de la niña, ante la inacción de su madre. Sin embargo, ambos padres permanecieron pasivos sin cortar el cordón umbilical, no limpiaron las secreciones ni realizaron la reanimación neonatal, no abrigaron suficientemente ni alimentaron a la recién nacida a lo largo de todo un día, a pesar de que necesariamente se percataron, como ha reconocido el recurrente, de que su vitalidad disminuía progresivamente, sin requerir asistencia médica hasta que supieron que la menor había ya fallecido.

Por todo ello, el Tribunal Supremo, considera que ha existido prueba de cargo suficiente de la conducta pasiva del recurrente, sin atender a la niña y sin requerir ayuda médica, a pesar de que necesariamente, como ha reconocido en alguna de sus declaraciones, era consciente de la falta de atención que se prestaba a la recién nacida, y del riesgo creciente que ello determinaba para la vida de la misma.

El recurrente “necesariamente sabía que el riesgo para la vida de la menor aumentaba con el transcurso del tiempo en las condiciones descritas, y sabía igualmente que su obligación como padre le imponía una actuación orientada a evitar el resultado de la muerte, que se presentaba como altamente probable.

Así pues, conociendo el riesgo jurídicamente desaprobado y la evidente obligación de garante, su pasividad es indicativa de la aceptación del resultado o, al menos, de su indiferencia hacia el mismo, por lo que concurren las exigencias del dolo eventual en los casos de comisión por omisión del asesinato y no puede considerarse homicidio imprudente.

Contenido curado por Isabel Asolo (Community Manager (HERAS ABOGADOS BILBAO S.L.P.)

viernes, 16 de febrero de 2018

OTRA VUELTA DE TUERCA AL CONTROL DE TRANSPARENCIA: LAS CLÁUSULAS MULTIDIVISA


 

Este año se cumplen el 120º aniversario de la publicación de la novela “Otra Vuelta de Tuerca” de Henry James, una historia gótica de niños, institutrices y fantasmas, un relato de agobios y paranoias en un entorno opresivo. Revisando las últimas resoluciones del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) y del Tribunal Supremo parece que los altos tribunales están dándo otra vuelta de tuerca al control de transparencia y están llegando a conclusiones que pueden dar un vuelco al ya convulso mundo de las condiciones generales de la contratación y las cláusulas abusivas. Esas vueltas de tuerca pueden llevar a los jueces a escenarios complejos, llenos de espectros, convertirnos en personajes de oscuras novelas victorianas huyendo o persiguiendo el control de transparencia y sus consecuencias.

 Las sentencias a las que voy a referirme son, principalmente, la del TJUE de 20 de septiembre de 2017 (asunto C-186/16, ECLI:EU:C:2017:703) y la de TS de 14 de diciembre de 2017 (ECLI:ES:TS:2017:4308). Ambas resoluciones se ocupan de “préstamos multidivisa“, pero sus consecuencias pueden extrapolarse a otras cláusulas incluidas en contratos de préstamo. Antes de entrar a analizar el último bucle jurisprudencial puede ser útil establecer a qué conclusiones se había llegado en materia de control de transparencia:

 El denominado control de transparencia no puede reducirse a su reflejo meramente formal o gramatical, es decir, los tribunales no pueden contentarse con que las cláusulas se redacten de modo claro y comprensible en los términos que prevé el artículo 5 de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores.

    El sistema de protección establecido por la Directiva 93/13 se basa en la idea de que el consumidor se halla en situación de inferioridad respecto al profesional en lo referido, en particular, al nivel de información, esa exigencia de redacción clara y comprensible de las cláusulas contractuales, y por ende de transparencia, debe entenderse de manera extensiva (STJUE de 30 de abril de 2014, Kásler y Káslerné Rábai y de 9 de julio de 2015, Bucura).

    Por tanto, la exigencia de que una cláusula contractual debe redactarse de manera clara y comprensible se ha de entender también como una obligación de que el contrato exponga de manera transparente el funcionamiento concreto del mecanismo al que se refiere la cláusula de que se trate, así como, en su caso, la relación entre ese mecanismo y el prescrito por otras cláusulas, de manera que el consumidor de que se trate esté en condiciones de valorar, basándose en criterios precisos e inteligibles, las consecuencias económicas que se deriven para él.

    Esta jurisprudencia se incorpora de modo pleno en la STS de 9 de mayo de 2013.

    La Directiva 93/13 excluía expresamente en el artículo 4.2 la apreciación del carácter abusivo de las cláusulas no se referirá a la definición del objeto principal del contrato ni a la adecuación entre precio y retribución, por una parte, ni a los servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida, por otra, siempre que dichas cláusulas se redacten de manera clara y comprensible.

    Tanto el TJUE como el TS habían considerado que el redactado del artículo 4.2 habilitaba el control de transparencia de las cláusulas que definían ese objeto principal.

    Es más, el control de transparencia de las cláusulas que definen el objeto principal del contrato ha de ser más intenso, existe un especial deber de transparencia.

    Incumbe al predisponente, al prestamista, la carga de probar que ha cumplido con todas las obligaciones de información al adherente, al prestatario.

    En principio no basta con que la cláusula se haya incorporado de modo no transparente al contrato, es necesario que, además, la cláusula sea perjudicial para el adherente, entendiéndose perjudicial cuando pese a las exigencias de la buena fe, causan en detrimento del consumidor un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes que se derivan del contrato.

    Si examinamos la STS de 8 de junio de 2017, parece que la posición del Tribunal es clara al advertir que la falta de transparencia no exime de realizar el juicio de abusividad: “Tal afirmación se explica porque esa falta de transparencia puede ser, excepcionalmente, inocua para el adherente, pues pese a que el consumidor no pueda hacerse una idea cabal de la trascendencia que determinadas previsiones contractuales pueden tener en su posición económica o jurídica en el desarrollo del contrato, las mismas pueden no tener efectos negativos para el adherente”.

    Conforme al artículo 3 de la Directiva, una condición general puede considerarse abusiva cuando causa, en detrimento del consumidor, un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes que se derivan del contrato.

    La STJUE de 20 de septiembre de 2017 concluye (punto 52) que ese desequilibrio debe valorarse únicamente en el momento en el que se celebra el contrato, de modo que no es relevante si se produce en un momento posterior.

 Los efectos de la Sentencia del Tribunal Supremo de 15 de noviembre de 2017: las cláusulas multidivisa

 Este era el marco jurisprudencial del control de transparencia fijado por la jurisprudencia europea e interna hasta la fecha, sin embargo, la STS de 15 de noviembre de 2017, en línea de lo que establece la STJUE de 20 de septiembre de 2017, abren nuevas perspectivas a explorar al permitir anular por abusivas cláusulas en las que el desequilibrio se manifiesta no en el momento de la firma, sino en un momento posterior, en el de la ejecución del contrato. Las Conclusiones del Abogado General en el Asunto que dio lugar a la STJUE de 20 de septiembre de 2017 parecían dejar claro el alcance de ese control de transparencia (punto 82) al afirmar que no pueden considerarse abusivas aquellas cláusulas  en las que las obligaciones que incumben al consumidor son percibidas por éste como más gravosas de resultas de una modificación de las circunstancias posterior a la celebración de un contrato y ajena la voluntad de las partes. Lo anterior le lleva a afirmar que en el supuesto de la cláusula multidivisa no se aprecie un desequilibrio inicial si la cláusula es neutra, puesto que se aplica tanto cuando la divisa pactada alce su cotización como cuando la cotización se reduzca. El TJUE, pese a hacer referencia a las Conclusiones del Abogado General, no llega tan lejos en su pronunciamiento y considera que:

 “incumbe al órgano jurisdiccional remitente evaluar, atendiendo a todas las circunstancias del litigio principal, y teniendo en cuenta especialmente la experiencia y los conocimientos del profesional, en este caso el banco, en lo que respecta a las posibles variaciones de los tipos de cambio y los riesgos inherentes a la suscripción de un préstamo en divisa extranjera, en primer lugar, el posible incumplimiento de la exigencia de buena fe y, en segundo lugar, la existencia de un posible desequilibrio importante en el sentido del artículo 3, apartado 1, de la Directiva 93/13.

 
En efecto, para saber si una cláusula como la controvertida en el litigio principal causa en detrimento del consumidor, contrariamente a las exigencias de la buena fe, un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes que se derivan del contrato, el juez nacional debe verificar si el profesional podía estimar razonablemente que, tratando de manera leal y equitativa con el consumidor, éste aceptaría una cláusula de ese tipo en el marco de una negociación individual.”

 El problema ya no es de desequilibrio económico, el problema es de evaluación de la buena o mala fe del predisponente, de si ha actuado o no de modo leal. De la STJUE surge la dura de si la valoración de la buena fe y la lealtad en la información se centra exclusivamente en la información que la predisponente pudiera tener sobre la posible evolución de los tipos de cambio, o si esa evaluación permite también considerar la omisión de información relevante sobre las cláusulas del contrato y su incidencia en las obligaciones, fundamentalmente las referidas a la evolución del principal cuando se referenciarse a una moneda distinta a la habitual del prestatario. Mientras que el desequilibrio se puede medir con parámetros cuantitativos (mayor o menor carga económica para el prestatario), la buena o mala fe del prestamista, su actuación leal o desleal, se pondera conforme a parámetros cualitativos, de modo que la privación de información relevante para el consumidor puede determinar la nulidad de la cláusula aunque no se aprecie desequilibrio en el momento de contratar.

 El Tribunal Supremo en la sentencia de 15 de noviembre de 2017 se hace eco de la jurisprudencia del TJUE, especialmente, de la Sentencia de 20 de septiembre de 2017, aunque va más lejos ya que determina que pueda considerarse abusiva una cláusula si se priva al consumidor de información esencial sobre la carga económica que haya de soportar en caso de fluctuación de la divisa. Ya no se trata de la información que el banco pudiera conocer sobre la evolución de los tipos de interés y hubiera ocultado, que pasa a ser irrelevante, sino de información general sobre el funcionamiento de las cláusulas en cuestión puestas en relación con el perfil del prestatario. Hay en la Sentencia del TS elementos de juicio que permiten delimitar mucho más esos deberes de información, modulándolos a partir del perfil del prestatario, al distinguir entre moneda funcional y moneda nominal, lo que define a prestatarios cualificados que tienen ingresos o vinculación directo con la moneda funcional, frente a otros prestatarios sin ese vínculo. El deber de información en uno y otro caso es sensiblemente distinto.

 En la STJUE no hacía referencia a perfiles, aunque sí hacía mención a la Recomendación JERS/2011/1, de 21 de septiembre de 2011, sobre la concesión de préstamos en moneda extranjera (JERS/2011/1) y allí sí aparece una distinción entre prestatarios cubiertos y no cubiertos, definiendo esa recomendación a los no cubiertos como aquellos que carecen de cobertura natural o financiera, la cobertura natural es la de obtención de ingresos en la moneda extranjera, la financiera es la de un contrato complementario.

En realidad la posibilidad de anular una cláusula por no superar el control de transparencia se somete a factores cualificados, tanto el TJUE como el TS al hablar de desequilibrio lo que determinan es una ponderación en abstracto para determinar si el consumidor habría contratado de haber conocido y comprendido el alcance y significado de las cláusulas en cuestión.

 
Tal vez sería más sencillo considerar que

 

    cuando una cláusula se incorpora a un contrato de modo no transparente,

    bien por la falta de información prestada por el predisponente (factores objetivos),

    bien por el perfil o circunstancias concretas del adherente (factores subjetivos),

 

la cláusula ha de ser expulsada del contrato cuando la falta de transparencia sea especialmente cualificada, cualificación que deberá ponderarse bien por la importancia que la cláusula pueda tener en las obligaciones principales del contrato, bien por la falta de diligencia del predisponente al informar.

El Tribunal Supremo en su extensa argumentación establece los parámetros para fijar el estándar de información que debía facilitar y configura las bases para fijar esa transparencia cualificada, sometida a especiales exigencias de información. No hay referencias útiles al posible desequilibrio por la neutralidad de la cláusula al incorporarse al contrato, dado que el perjuicio se produciría en un momento posterior, como consecuencia de la variación del tipo de cambio en contra de los intereses del adherente y sin posibilidad efectiva de evitar o, cuando menos, de mitigar los efectos de una oscilación grande del tipo de cambio de la divisa pactada.
La Sentencia del TJUE no apura los argumentos y conclusiones del Abogado General, tal vez resultara conveniente plantear al TJUE alguna cuestión prejudicial complementaria para facilitar la tarea de los tribunales nacionales, preguntas que permitan definir los conceptos de buena fe y lealtad, que permitan establecer cuál es la información cualificada determinante para que el prestatario se adhiera al contrato, y para permitir la expulsión de aquellas cláusulas en las que los deberes de información se han quebrantado de modo evidente, acudiendo con ello al principio disuasorio fijado por la jurisprudencia del propio TJUE al analizar los artículos 6 y 7 de la Directiva. Es legítimo y razonable que el TS considere ir más allá en la protección del consumidor frente a cláusulas como la multidivisa, y, sin duda, tendrá oportunidad de perfilar su jurisprudencia ya que hay pendientes otros recursos. Aunque eso no despeje las dudas de interpretación de la STJUE de 20 de septiembre. En definitiva, los altos tribunales siguen dando vueltas de tuerca y los escalones inferiores pueden seguir atormentándose con el control de transparencia. Por José María Fernández-Seijo (Almacen de derecho | Feb 3, 2018)

Imagen: Ilustración de Ana Juan para la edición de Otra vuelta de tuerca de Henry James de Galaxia Gutenberg 2013.

Contenido curado por Isabel Asolo (Community Manager) HERAS ABOGADOS BILBAO S.L.P.

jueves, 15 de febrero de 2018

¿POR QUÉ EL TC ANULA LA IMPOSICIÓN A LAS COMPAÑÍAS ASEGURADORAS DE ACUDIR A UN ARBITRAJE SI LO EXIGE EL ASEGURADO?


 

El año 2018 nos ha traído la primera sentencia dictada en Pleno por el Tribunal Constitucional que afecta de manera muy directa al sector asegurador. Nos referimos a la sentencia 1/2018, de 11 de enero, por la que el Tribunal Constitucional ha declarado nulo el artículo 76 e) de la Ley 50/1980, de 8 de octubre, de Contrato de Seguro, por el que se atribuía al asegurado el derecho de someter a arbitraje cualquier controversia que pudiera surgir con su compañía acerca de la póliza de seguro, vetando por tanto a la aseguradora de su derecho de dirimir el conflicto ante los tribunales de justicia.

Esta sentencia responde a una cuestión de inconstitucionalidad planteada por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y que ha contado con el apoyo de la Fiscalía General del Estado. Si bien la sentencia ha sido dictada por el Pleno, la decisión final ha estado muy lejos de ser unánime toda vez que ha contado con nada menos que cuatro votos particulares.

Estudiada la sentencia con detalle, así como los votos particulares emitidos (que como suele ser habitual presentan un mayor detalle a la hora de fundamentar sus tesis, quizás obligados por ser disidentes con la opinión mayoritaria), el problema jurídico de fondo se centra en determinar si la regulación del arbitraje que efectúa el artículo cuestionado es conforme con los artículos 24 y 117.3 de la Constitución.

Lo cierto es que la cuestión resuelta por el Pleno no es de fácil resolución. Existen argumentos que justificarían la plena validez de la redacción del precepto, y es que no podemos olvidar que el derecho a la tutela judicial efectiva es un derecho de configuración legal en el que puede intervenir el legislador comunitario europeo. Siendo indiscutible que la institución del arbitraje de derecho privado es adecuada a la Constitución (cabe citar entre otras, las SSTC 15/1987, de 6 de febrero, y 62/1991, de 22 de marzo), y que la redacción del art. 76 e) obedece a una transposición fiel de un precepto de la Directiva 88/357/CEE, podría afirmarse que declarar la nulidad del art. 76 e) LCS sería tanto como asegurar que España, a pesar de ser un Estado miembro de la Unión, viene obligada irremediablemente a incumplir una norma específica de Derecho comunitario.

Además, si bien es cierto que el arbitraje supone una renuncia a la jurisdicción estatal, no lo es menos que esta institución no deja de ser un equivalente jurisdiccional mediante el cual las partes pueden obtener los mismos objetivos que acudiendo a los tribunales. Por ello, en los casos que el legislador lo entendiera justificado (como puede ser cuando pretenda conceder una mayor protección a los consumidores) podría conceder a la parte más débil de la relación contractual la facultad de imponer la solución del conflicto mediante el sometimiento a un laudo arbitral.

Sin embargo, y sin perjuicio de que los anteriores argumentos pueden justificar la plena constitucionalidad del art. 76 e) LCS, debemos considerar que el Fallo de la sentencia 1/2018 salvaguarda mucho mejor los derechos recogidos en nuestra Constitución cuya vulneración estaba siendo cuestionada. No podemos olvidar que la posibilidad de dirimir controversias a través de medios alternativos de resolución de conflictos exige como requisito imprescindible contar con la voluntad de todas las partes, ya que esa voluntad representa el fundamento del derecho a la tutela judicial efectiva, y por tanto del derecho a renunciar al acceso a los tribunales y a obtener una sentencia dictada por un juez imparcial.

Sin embargo, el artículo 76 e) LCS establecía de una forma nítida la posibilidad de que una de las partes de la controversia -el asegurado--, pudiera obligar a la otra -el asegurador-, a acudir al procedimiento arbitral, con renuncia obligada a la vía judicial.

Es aquí donde descansa el sentido de la sentencia analizada, cuando afirma que la posible vulneración del art. 24 de la Constitución no vendría dada tanto por el hecho de que la póliza haya de someterse inicialmente a un procedimiento arbitral, sino más bien por impedir su posterior acceso a la jurisdicción, ya que la impugnación del laudo arbitral es únicamente posible por motivos formales (arts. 40 y ss de la Ley 60/2003, de 23 de diciembre, de arbitraje), con la consiguiente imposibilidad de que un juez pueda llevar a cabo un control sobre la cuestión de fondo.

La sumisión a arbitraje de este precepto responde a la finalidad de fomentarlo como medio idóneo para la solución de conflictos, descargando de trabajo a los órganos judiciales. Ahora bien, por más que esta finalidad sea muy loable no puede servir para justificar la restricción al derecho fundamental a la tutela judicial efectiva que el arbitraje obligatorio conlleva. Dicha restricción se debe a que el sometimiento de la cuestión a arbitraje se impone por la sola voluntad de una de las partes del contrato, estableciéndose a la otra un impedimento material y legal para el acceso a la tutela judicial que es contrario al derecho de todas las personas “a obtener la tutela efectiva de los jueces y tribunales en el ejercicio de sus derechos e intereses legítimos”. Por Vicente Rodrigo Díaz Socio de Basilea Abogados.

Contenido curado por Isabel Asolo (Community Manager) HERAS ABOGADOS BILBAO S.L.P.

miércoles, 14 de febrero de 2018

¿VULNERA EL DERECHO A LA INTIMIDAD LA INCLUSIÓN EN UN GRUPO DE WHATSAPP?

 
 
 
   
Una madre deberá pagar una multa por calumniar a una profesora de su hijo en un grupo de WhatsApp
La resolución de la Agencia Española de Protección de Datos de fecha 20 de noviembre de 2017 declaró que un Ayuntamiento había infringido la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos (en adelante, LOPD) por la inclusión del número de teléfono de un vecino de dicha localidad en un grupo de whatsApp creado por uno de los concejales para informar de asuntos relacionados con el municipio, sin que dicho vecino hubiese autorizado su inclusión en dicho grupo.
Al hilo de esta resolución me gustaría analizar la incidencia que puede tener en los derechos reconocidos en el artículo 18 apartados 1 y 4 de la Constitución Española (en adelante, CE) relativos a los derechos fundamentales a la intimidad y a la protección de datos, la inclusión del número móvil de un particular en un grupo de WhatsApp, sin el previo consentimiento del mismo.
Para ello seguiremos el siguiente esquema:
En primer lugar, realizaremos un breve análisis sobre de la aplicación whatsApp y las opciones de privacidad que la misma contempla.
En segundo lugar, estudiaremos los derechos con los que podría entrar en conflicto y cuál sería el marco legal aplicable.
En tercer lugar, nos centraremos en la cuestión relativa a si la mera inclusión del número de teléfono de un particular en uno de estos grupos vulnera esos derechos.
1)    Concepto y opciones de privacidad de whatsApp.
Para comenzar este análisis en necesario estudiar brevemente el concepto de la aplicación whatsApp y las opciones de privacidad que la misma ofrece a sus usuarios.
WhatsApp es una aplicación propiedad de la empresa Facebook de mensajería instantánea para teléfonos de última generación (smartphones), que envía y recibe mensajes mediante Internet. Además de utilizar la mensajería en modo texto, los usuarios de la libreta de contacto pueden crear grupos y enviarse mutuamente, imágenes, vídeos y grabaciones de audio. Según datos de 2016 supera los 1.000 millones de usuarios.
WhatsApp permite introducir a los usuarios un nombre, foto de perfil, información escrita (Info) y fotos de estado, desapareciendo estas últimas a las 24 horas de su perfil.
La aplicación ofrece diversas opciones de privacidad a sus usuarios. En lo que aquí nos interesa, existe la posibilidad de que la información asociada tu número de teléfono, tu foto de perfil, tu estado y la última vez que te conectaste pueda ser visualizada por todos los usuarios, aunque el usuario no tenga guardado su número de teléfono entre sus contactos; sólo por tus contactos; o que no pueda ser visualizada por nadie. Por defecto, la aplicación permite que todos los usuarios puedan ver esta información. La aplicación whatsApp en su política de privacidad, que todos los usuarios deben aceptar, explican las diversas modalidades y la posibilidad expresa que existe de que ningún usuario acceda a tu información personal.
WhatsApp permite la creación por parte de sus usuarios de GRUPOS. Estos grupos son creados por un usuario, que es el Administrador, y es quien va añadiendo a los contactos que quiere que formen parte de ese grupo, quienes no tienen que haber autorizado previamente estar dentro del mismo. Una vez que están dentro del grupo pueden abandonarlo.
Dentro de cada grupo cualquier usuario puede ver todos los participantes del mismo. Pero, la información que pueden ver los usuarios que están dentro de un grupo del resto de integrantes depende que cómo tengan configurada sus opciones de privacidad. En caso de que tuviesen establecido que ningún usuario, o que sólo sus contactos, pudiesen ver esta información, ningún otro usuario que no tuviesen registrado podría acceder a estos datos asociados a su número de móvil. Por Escarlata Gutiérrez (Fiscal en la Sección Territorial de Manzanares de la Fiscalía Provincial de Ciudad Real).
Contenido curado por Isabel Asolo (Community Manager) HERAS ABOGADOS BILBAO S.L.P.