viernes, 10 de abril de 2015

SOBRE EL NUEVO SISTEMA DE CÓMPUTO DE LAS ACCIONES DE RESPONSABILIDAD CONTRA LOS ADMINISTRADORES


La Ley 31/2014, de 3 diciembre, incorpora a la Ley de Sociedades de Capital un nuevo artículo que cambia la manera de computar el plazo de prescripción de la acción de responsabilidad contra los administradores. El presente trabajo analiza su incidencia en las acciones social e individual de responsabilidad, pero, también, en los casos de responsabilidad por deudas, y propone un posible régimen transitorio.
Normativa comentada
L 31/2014, de 3 Dic. (modifica la Ley de Sociedades de Capital para la mejora del gobierno corporativo)
RDLeg. 1/2010 de 2 Jul. (texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital)
La reforma llevada cabo por la Ley 31/2014, de 3 diciembre, ha incorporado un nuevo art. 241 bis a la Ley de Sociedades de Capital (en adelante LSC) que merece gran atención. Hasta cierto punto se puede decir que el precepto pone fin a una especialidad societaria en materia de cómputo del plazo de prescripción de la acción de responsabilidad contra los administradores. La regla del Derecho común recogida en el art. 1969 CC es que el tiempo para la prescripción de toda clase de acciones, cuando no haya disposición especial que otra cosa determine, se contará desde el día en que pudieron ejercitarse. Sin embargo, como regla especial en materia de responsabilidad de los administradores se aplicaba la del art. 949 CCom., según la cual el plazo terminará a los cuatro años a contar desde que, por cualquier motivo, cesaren en el ejercicio de la administración (sobre la aplicación preferente de esta regla especial, frente a la también especial, pero de Derecho común, del art. 1968.2.º CC, v. STS, Sala 1.ª, de 24 de abril de 2014, rec. 924/2012). Desde la STS, Sala 1.ª, de 20 de julio de 2001, rec. 1495/1996 se viene considerando que este plazo y la forma de cómputo es aplicable, tanto a la acción social, como a la individual de responsabilidad contra los administradores, y también se hace extensivo al supuesto muy especial de la responsabilidad por deudas por concurrencia de causa legal de disolución (art. 367 LSC, en este sentido, entre otras, v. STS, Sala 1.ª, de18 de junio de 2009, rec. 2760/2004). Tras la reforma la anterior norma codificada sigue vigente, pero en el ámbito de las sociedades de capital el nuevo art. 241 bis LSC dispone que la acción de responsabilidad contra los administradores, sea social o individual, prescribirá a los cuatro años desde el día en que hubieran podido ejercitarse. Conviene recordar brevemente cómo se interpretaba el sistema hasta ahora aplicable.
La relación del cargo de administrador con el Registro Mercantil (en adelante RM) siempre ha tenido algo de tormentosa. Ya desde su comienzo, pues, a despecho de la proclamación legal de que el nombramiento de administrador surte efecto desde el momento de su aceptación (art. 214.3 LSC), que impide atribuir a la inscripción naturaleza constitutiva, son notorios los problemas que un cargo aún no inscrito puede encontrar en la práctica, especialmente en la registral cuando hay que inscribir en el Registro de la Propiedad un contrato suscrito por el administrador antes de su definitivo asentamiento en el RM (entre las más recientes, v. Resolución de 28 de enero de 2014). Pero no menos problemático resulta el final del cargo, cuando se distancian mucho en el tiempo el cese del administrador, que siempre tiene lugar fuera del RM, y la inscripción del mismo. Dejando de lado el riesgo de abuso de la apariencia tabular por parte del sedicente administrador todavía inscrito con un cargo en apariencia vigente, ahora interesa el supuesto contrario donde el cesado recibe la consideración de administrador malgré lui, pues se reclama algún tipo de responsabilidad con fundamento en los datos que aparecen en el RM. La doctrina del Tribunal Supremo, con alguna muy rara excepción (STS, Sala 1.ª, de 2 de abril de 2002, rec. 3154/1996), tiene claro que la inscripción del cese tampoco es constitutiva, y que uno deja de ser administrador desde que acaba en el cargo, aunque el RM proclame otra cosa. Por eso no se pueden imputar al cesado los actos —u omisiones— que no son suyos por haber tenido lugar con posterioridad al cese, aunque no esté inscrito, siempre que la fecha de aquel conste con un mínimo de fehaciencia. Como se dijera en las STS, Sala 1.ª, de 10 de mayo de 2007, rec. 3032/2000 —fecha del documento notarial—, STS, Sala 1.ª, de 22 de marzo de 2007, rec. 3447/2000 —también toma en consideración la fecha del acta notarial de renuncia— y STS, Sala 1.ª, de 28 de abril de 2006, rec. 3287/1999 —igual, el acta notarial—, «la renuncia impide una actuación eficaz desde la fecha en que se produce, que en este caso ha de tenerse por cierta (...) La oponibilidad a terceros de los actos sujetos a inscripción y no inscritos, por otra parte, se presenta, en punto al cese de los administradores (arts. 21.1 CCom. y 9 RRM) como un problema de eficacia respecto de la sociedad de actuaciones o gestiones realizadas por los administradores no inscritos o que permanecen inscritos después de su cese» (más recientemente, v. STS, Sala 1.ª, de 23 de octubre de 2009, rec. 199/2005, que atiende a la comunicación fehaciente de la renuncia, o la STS, Sala 1.ª, de 30 de noviembre de 2010, rec. 855/2007, al señalar que no es necesario acreditar la mala fe del tercero, basta con que tuviera «conocimiento del cese efectivo»).
Completamente distinto, a los efectos que ahora interesan de la prescripción del citado art. 949 CCom., es que el plazo no empiece a correr frente a determinados sujetos hasta que dicho cese conste inscrito en el RM. Este aplazamiento del cómputo sí que puede ser una consecuencia de la publicidad registral y del carácter obligatorio de la inscripción, pero no la ficción de atribuir al cesado la autoría —rectius, el reproche— de una actuación ajena. Entre las últimas sentencias, con gran claridad lo pone de manifiesto la STS, Sala 1.ª, de 19 de noviembre de 2013, rec. 1731/2011: «la relevancia a estos efectos de la constancia registral del cese del administrador ha sido precisada por esta Sala en ocasiones anteriores. En concreto las sentencias de 11 de noviembre y de 10 de enero, distinguen entre los efectos materiales o sustantivos que se siguen de la falta de inscripción del cese del administrador en el Registro Mercantil y los efectos formales que afectan al cómputo del plazo de prescripción. En el plano material, la falta de inscripción del cese no comporta por sí misma que el administrador cesado siga siendo responsable frente a terceros, salvo excepciones derivadas del principio de confianza, ni que asuma obligaciones sociales por incumplir deberes que ya no le incumben, dado que la inscripción no tiene carácter constitutivo. A los meros efectos formales, y en orden a dilucidar si la acción ejercitada está o no prescrita, el criterio seguido por esta Sala es que si no consta el conocimiento por parte del afectado del momento en que se produjo el cese efectivo por parte del administrador, o no se acredita de otro modo su mala fe, el cómputo del plazo de cuatro años que comporta la extinción por prescripción de la acción no puede iniciarse sino desde el momento de la inscripción, dado que sólo a partir de entonces puede oponerse al tercero de buena fe el hecho del cese y, en consecuencia, a partir de ese momento el legitimado para ejercitar la acción no puede negar su conocimiento».
La anterior circunstancia dejaba expuesto a responsabilidad a quien había dejado de ser administrador muchos años antes, en ocasiones ignorando de buena fe la falta de inscripción de su propio cese, por ser una tarea de la que estaba encargado el nuevo administrador, y hacía necesaria una valoración individualizada de las circunstancias del caso para comprobar hasta qué punto hubo ánimo de ocultación del cese, o efectivo conocimiento del mismo por parte del reclamante que pretende aprovecharse tácticamente de la falta de inscripción (aunque el TS rechaza que el cese en la actividad pueda equivaler a un cese en el cargo con relevancia frente a terceros —STS, Sala 1.ª, de 11 de marzo de 2005, rec. 1239/2005, «no puede aceptarse que el cese tuviera lugar en el momento en que la sociedad dejó de tener actividad, pues esta circunstancia no es causa por sí del cese de los administradores, quienes están obligados a promover la disolución»—, en ocasiones los tribunales la admiten cuando hay evidencia del conocimiento efectivo de tal hecho; v. SAP Alicante, Secc. 8.ª, de 16 de julio de 2014, rec. 163/2014, SAP Barcelona, Secc. 15, de 17 de diciembre de 2014, rec. 186/2014 —el actor era socio—). Es obvio que el cese difícilmente será desconocido por la propia sociedad o por sus socios, pero la situación es distinta frente a los terceros, ya se trate de su legitimación subsidiaria para ejercer la acción social de responsabilidad (art. 240 LSC), ya directamente de la acción individual (art. 241 LSC), pues no sólo pueden ignorar el dato del cese, también el de su nombramiento cuando se trate de un administrador de hecho. La regla, por tanto, es que el plazo corre desde el momento del cese, y no desde su inscripción, pero frente a terceros es posible que se deba estar a la fecha de esta última.
La insistencia del TS en distinguir entre caducidad del nombramiento y el cese en el cargo, cuando realmente el titular del cargo caducado continuaba como administrador de hecho (STS, Sala 1.ª, de 23 de noviembre de 2010, rec. 1151/2007, STS, Sala 1.ª, de 15 de febrero de 2011, rec. 1963/2007 y STS, Sala 1.ª, de 21 de marzo de 2011, rec. 1456/2007), tampoco ha contribuido a aclarar las cosas, pues la caducidad del cargo resulta entonces del propio RM, sin necesidad de un nuevo asiento, mientras que la responsabilidad como administrador de hecho descansa en otros postulados, sin necesidad de poner en cuestión los efectos «publicados» del mero agotamiento de un cargo inscrito ab initio como temporal (en el sentido que estimamos correcto, v. STS, Sala 1.ª, de 24 de febrero de 2014, rec. 239/2012, al aceptar el razonamiento de la AP, según el cual, «cuando la duración del cargo esté predeterminada legalmente, el inicio del plazo de prescripción se inicia desde el momento en que deba considerarse caducado el cargo —art. 145 RRM—, que sólo se interrumpe —la prescripción— si el administrador caducado sigue ejerciendo posteriormente funciones propias de la administración social como administrador de hecho. Tal circunstancia impediría la apreciación de la prescripción»). A esto se debe añadir que, en ocasiones, el cese del administrador es consecuencia de otros acontecimientos, como la apertura del período de liquidación (art. 374.1 LSC), aunque al exigir también un asiento en el RM termina planteada una problemática bastante similar. Mucho más complejos son aquellos casos de abierta disociación entre la realidad y el RM, por haber decretado la Ley una disolución ope legis de la sociedad y una cancelación de oficio, que formalmente puede tener reflejo en el RM en fecha muy posterior (la nota de la disp. trans. 6.ª.2 Ley 19/1989, en ocasiones practicada mucho tiempo después de la fecha de efectos, provocando algún desconcierto sobre la fecha de inscripción de un pretendido cese, p. ej. en la STS, Sala 1.ª, de 11 de marzo de 2010, rec. 1239/2005; la Resolución de 12 de marzo de 2013 recuerda que ha quedado derogada aquella disposición transitoria en virtud de la disp. derog. única de la LSC, «lo cual evidentemente no significa que haya quedado sin efecto la disolución ordenada»).
Esta falta de correspondencia entre la fecha desde que se produce el daño y puede ser reclamado por el perjudicado, y el día inicial para el ejercicio de la acción, normalmente provocaba un alargamiento del plazo de prescripción, sobre todo en beneficio de aquellos terceros que podían confiar exclusivamente en el dato del asiento, pues, no obstante haber nacido la acción, y ser posible su ejercicio desde entonces, el plazo no empezaba a correr. Una justificación material para esta espera podía ser que la permanencia en el cargo del posible imputado quizá dificultara el acceso a información relevante para interponer la demanda, de ahí que se contara desde el momento en que el demandado pierde el control de la situación por haber sido separado del cargo. Sin embargo, en teoría también era posible un acortamiento del plazo, con el riesgo de eximir en la práctica de responsabilidad al administrador cuando el daño se hubiera exteriorizado, haciendo posible el ejercicio de la acción, una vez pasados cuatro años desde el cese, en su caso inscrito (tomemos el ejemplo de la STS, Sala 1.ª, de 26 de diciembre de 2014, rec. 329/2013, donde el daño, de haberse producido, lo habría sido por la compra de acciones propias en una determinada fecha, antes del estallido de la burbuja inmobiliaria, y con arreglo a las perspectivas que existían entonces sobre la evolución de la cotización de los propios valores, pero la cuestión surge por la evolución negativa del sector, y de toda la economía, en los años posteriores, que llevan a valorar en el proceso si tal hecho era predecible en aquel momento; si en el intervalo alguno de los administradores hubiera cesado, el plazo habría empezado a correr antes de revelarse una posible actuación imprudente por su parte). El resultado era el sometimiento de los perjudicados a plazos muy diferentes según la distancia temporal entre el nacimiento de su acción y el hecho del cese, o su inscripción.
Pues bien, este sistema ha quedado superado con la reforma legal. Aunque se trata de un supuesto de responsabilidad por daños, el plazo no cuenta desde que lo supo el agraviado, sino desde el día en que la acción hubiera podido ejercitarse, de acuerdo con la regla general del art. 1969 CC, y con total independencia de la continuidad del administrador en el cargo, o de la inscripción de su cese. En todo caso la inscripción puede servir para identificar al administrador responsable, pero no convierte en causante del daño a quien había cesado con anterioridad, por mucho que aparezca en el RM con el cargo vigente e inscrito, tampoco frente a terceros, y ni siquiera para iniciar el cómputo de la prescripción, que sería la novedad de la reforma legal en la vertiente registral. Centrándonos en el nuevo sistema de cómputo, la doctrina civil y la jurisprudencia coinciden en considerar que lo determinante es la posibilidad legal de ejercicio de la acción, no la subjetiva, aunque acepta retrasar el comienzo del plazo para tomar como día inicial aquel en que se pueda tener conocimiento del daño patrimonial (STS, Sala 1.ª, de 12 de enero de 2015, rec. 2290/2012, «no puede empezar a computarse al menos hasta que se tiene o puede tenerse cabal y completo conocimiento de la causa que justifica el ejercicio de la acción»; STS, Sala 1.ª, de 5 de julio de 2010, rec. 1748/2006, «ante la constatación de que la realidad demuestra que una cosa es que una acción pueda legalmente ejercitarse y otra muy diferente que sea realmente ejercitable —lo que acontece cuando conociendo el acto ejecutado por el deudor se desconoce su carácter lesivo—, mantiene la teoría de la insatisfacción —nichtebefriedigunstheorie—, según la cual el cómputo (...) no se inicia cuando se tiene noticia del hecho, que en sí puede ser neutro, sino cuando el derecho queda insatisfecho y se conoce la transcendencia lesiva del hecho (...) criterio realista, seguido por el art. 122-5 del Código Civil de Cataluña —El plazo de caducidad se inicia, en defecto de normas específicas, cuando nace la acción o cuando la persona titular puede conocer razonablemente las circunstancias que fundamentan la acción y la persona contra la cual puede ejercerse—»; STS, Sala 1.ª, de 16 de septiembre de 2010, rec. 328/2010, «una acción no puede ser ejercitada hasta que no se conoce con claridad y precisión la entidad de los daños y la responsabilidad de los supuestos intervinientes»; específicamente, para los administradores, STS, Sala 1.ª, de 11 de noviembre de 2008, rec. 974/2004). Por tanto, el hecho que genera la acción, con independencia de que el titular lo conozca o no, ha de existir y ser cognoscible, en el sentido de perceptible externamente en el círculo del interesado, que no permanezca oculto para este (STS, Sala 1.ª, de 19 de mayo de 1965 CL núm. 383, «el tiempo prescriptivo corre desde el instante que haya posibilidad de hacer valer el derecho, esto es, desde el momento que el hecho que lo engendra conste de forma notoria que es cuando en un sentido lógico y jurídico puede ejercitarse, porque sería absurdo e injusto computar el plazo cuando el hecho permanece oculto o clandestino y por consecuencia sin posibilidad de enervarlo o contrarrestarlo en forma eficiente ni tampoco cuando existe un obstáculo que lo impide»).
Este criterio objetivo, matizado según hemos visto por razón de su cognoscibilidad, provoca en nuestro ámbito una serie de nuevos problemas, que obligan de entrada a distinguir, a pesar de la equiparación legal, entre la acción social y la individual, pues respecto de la primera la legitimación activa corresponde a la sociedad, que es el sujeto dañado. Cierto que la minoría también está legitimada, incluso de manera directa cuando la responsabilidad se fundamenta en la infracción del deber de lealtad (art. 239 LSC), y que en determinadas condiciones la legitimación se hace extensiva a los acreedores (art. 240 LSC), pero, ni socios, ni acreedores, ejercen una acción propia, por mucho que actúen también en su propio interés. Por eso la cognoscibilidad del daño, y con ello el nacimiento de la acción, ha de estar referida a la información disponible en un momento determinado, siempre que haya sido accesible objetivamente a sujetos distintos de los propios responsables, como puede ocurrir si la acción se pretende contra los administradores que siguen en el cargo, a instancia de los legitimados subsidiarios. Ha de bastar con esa «accesibilidad», aunque la minoría que pretenda la legitimación subsidiaria haya tenido conocimiento efectivo de los hechos mucho después. Tampoco parece reconducible a la reclamación extrajudicial del art. 1973 CC el mero acuerdo de junta general o la solicitud de su convocatoria, aunque sea necesario para legitimarse subsidiariamente. La situación no cambia respecto de los acreedores, cuya legitimación se condiciona a que exista insuficiencia patrimonial, pues la concreción de esa circunstancia no retrasa el inicio del cómputo de la acción social. Es decir, que la espera impuesta a los acreedores puede hacer que lleguen tarde al ejercicio de la acción.
Muy distinto cuando se trata de la acción individual, pues aquí el nacimiento de la acción está referido al daño sufrido directamente por el reclamante, ya se trate de un socio, o de un tercero. De todos modos, por los grupos de casos que suelen encuadrarse en esta responsabilidad, no siempre será tan fácil determinar ese momento de acuerdo con el criterio de la cognoscibilidad objetiva. Así, por ejemplo, cuando se pretenda la responsabilidad por haber endeudado a la sociedad a sabiendas de la imposibilidad de pagar las nuevas deudas, realmente el daño se genera al celebrar el contrato, pero no se manifiesta hasta el incumplimiento (STS, Sala 1.ª, de 9 de noviembre de 2002, rec. 1096/1997). Otro tanto en los supuestos de cierre de hecho de la empresa, sin seguir los cauces de una ordenada disolución y liquidación, que puede tener lugar antes del vencimiento del crédito (la STS, Sala 1.ª, de 11 de noviembre de 2008, rec. 974/2004 alude a que se tenga certeza de la imposibilidad de obtener la percepción de la deuda con cargo al patrimonio social). Por eso habrá que valorar las circunstancias de cada caso para determinar a partir de qué momento el afectado ya estuvo en condiciones de reclamar por tal motivo, por haber dispuesto —o ser accesible— la información necesaria para configurar la imputación. Por otro lado, conviene recordar que el ejercicio de esta acción individual no queda suspendido como consecuencia de la declaración de concurso de acreedores, aunque sí que le alcanza el efecto de interrupción de la prescripción (STS, Sala 1.ª, de 22 de diciembre de 2014, rec. 1261/2013). En cambio no se interrumpe la prescripción por las reclamaciones efectuadas a la sociedad, aunque la insatisfacción de ese crédito vaya a integrar después el daño que se imputa al administrador (STS, Sala 1.ª, de 30 de noviembre de 2010, rec. 855/2007; por eso, en ocasiones la acción se dirige contra ambos, como en la STS, Sala 1.ª, de 23 de mayo de 2014, rec. 1423/2012, donde la reclamación fue conjunta contra la sociedad y los administradores para la condena solidaria a la devolución de las cantidades entregadas por el comprador de una vivienda, con fundamento la responsabilidad de los administradores en el incumplimiento de la obligación de garantizar aquella devolución)
Tratándose de la responsabilidad solidaria de los administradores del art. 367 LSC, aunque su especial naturaleza jurídica no permite un encuadramiento en la típica responsabilidad por daños, ninguna razón hay para romper la unidad de plazo hasta ahora aplicada por la jurisprudencia, sustrayéndola a la regla de cómputo del art. 241 bis LSC, para someterla en cambio a la del art. 949 CCom. Creemos que el criterio ha de ser el mismo de la acción social o individual, y computar desde el día en que la acción hubiera podido ejercitarse. De todos modos, se ha de matizar, pues aquí confluyen dos posibles plazos. De un lado, el que corresponda al crédito contra la sociedad, cuya prescripción habrá de contarse con arreglo a su propia naturaleza y régimen. De otro lado, el plazo durante el cual los administradores han de responder solidariamente de las obligaciones sociales posteriores al acaecimiento de la causa legal de disolución (con la dificultad inherente a la fijación de esa fecha, un ejemplo en la STS, Sala 1.ª, de 8 de octubre de 2014, rec. 237/2013). Este plazo es el de cuatro años, que ya no contará desde que cesaren por cualquier motivo en el ejercicio de la administración, sino desde el momento en que la acción contra la sociedad también pudo ejercitarse contra los administradores. Ese momento será el transcurso del plazo de dos meses sin haber convocado la JG, instado la disolución judicial o el concurso de acreedores (STS, Sala 1.ª, de 13 de diciembre de 2005, rec. 1638/1999). Ahora bien, al tratarse de un comportamiento continuado permanente, no tiene sentido que el tiempo juegue a favor de los administradores que persisten en el incumplimiento. El plazo general de cuatro años ha de contar así desde el momento en que termine ese incumplimiento, ya sea por la disolución tardía, la remoción de la causa, o la declaración de concurso (cesa entonces el deber legal de instar la disolución, v. STS, Sala 1.ª, de 15 de octubre de 2013, rec. 1268/2011), sin excluir el cese del administrador —individualmente, sólo para ese administrador— con lo antes dicho a propósito de su inscripción. Pero este plazo opera a modo de cobertura general, pues respecto de cada acreedor en concreto su acción contra los administradores prescribirá a los cuatro años desde que hubiera podido dirigirse contra la sociedad y, por consiguiente, también contra los primeros. El plazo general no alarga el especial, pero resulta más discutible que pueda acortarlo (p. ej., el administrador cesa e inscribe su cese antes de que el crédito sea exigible). En aplicación del mismo criterio de la responsabilidad por daños quizá se deba estar a la posibilidad de ejercitar la acción contra la sociedad, siempre que se trate de obligaciones surgidas durante el período cubierto por esta responsabilidad, y para ese administrador. Incluso, al momento específico en que la acción se puede dirigir contra este último, por ser accesible la información necesaria para concretar el momento en que advino la causa de disolución, que quizá se distancie algo en el tiempo de la fecha en que pudo ejercitarse la acción base contra la sociedad. No obstante, la prescripción de esta segunda acción ya impide dirigirse por este motivo contra el administrador, por decaimiento de la obligación principal. En cambio, la interrupción de la prescripción de la acción por haber demandado sólo a la sociedad no ha de producir el mismo efecto interruptivo en la responsabilidad de los administradores, al tratarse de una solidaridad hasta cierto punto impropia, ya que la obligación no ha nacido solidaria, de un solo acto o contrato (art. 1974 CC), sino que goza de cierta autonomía, como revela su plazo de prescripción independiente y la forma de cómputo.
Respecto del liquidador la problemática es similar por la remisión al régimen de los administradores del art. 375.2 LSC, aunque se ha de tener en cuenta la previsión más específica del art. 397 LSC para la exigencia de responsabilidad al mismo tras la cancelación de la sociedad. Se ha mantenido por algunos que simplemente se trata de una concreción de la regla general del art. 1902 CC, y por ello sujeta a prescripción anual desde que lo supo el agraviado, pero no parece que debamos apartarnos del criterio general de los cuatro años y de la fecha del posible ejercicio de la acción, bien sea por la aplicación analógica del nuevo art. 241 bis LSC, bien por la directa del art. 949 CCom., de considerar que es una responsabilidad distinta. Sin embargo, tratándose de las operaciones de liquidación, no parece fácil identificar un momento de producción del daño distinto de la finalización de aquellas. En este caso, parece más razonable computar desde la cancelación de los asientos registrales, como hecho externo que la oficializa, sin perjuicio de tener en cuenta para los socios la fecha de la aprobación del balance final de liquidación, que siempre pueden impugnar (invoca el art. 949 CCom., la SAP Valencia, Secc. 9.ª, de 17 de julio de 2013, rec. 317/2013; también la STS, Sala 1.ª, de 24 de abril de 2014, rec. 924/2012). De todos modos, en aplicación de las reglas de activo y pasivo sobrevenido (arts. 398 a 400 LSC), y de la noción de «personalidad controlada» de nuestro TS, con la trasfondo de la siempre polémica cuestión de la naturaleza constitutiva o no de la cancelación (cfr. la STS de 25 de julio de 2012, rec. 1570/2009 y la STS de 20 de marzo de 2013, rec. 1339/2010), tampoco resultará tan evidente el daño producido por una liquidación prematura, cuando el tercero aún disponga de la posibilidad de dirigirse contra la sociedad —cancelada— o sus socios (SAP Asturias, Secc. 1.ª, de 13 de junio de 2014, rec. 420/2013).
En el ámbito concursal un administrador cesado, al menos como administrador de derecho, tampoco puede desarrollar conductas relevantes a efectos de la calificación como culpable, aunque figure como cargo inscrito, dentro del plazo de dos años de cuenta atrás que establece el art. 172.2.1.º LSC para la identificación de las personas afectadas. De todos modos, aunque las hubiera realizado, pero antes de ese plazo, tampoco se le podría incluir, pues no ha sido realmente administrador en los dos años anteriores al concurso, por mucho que aparezca inscrito, y es la efectiva condición de administrador —no su apariencia registral— dentro de ese plazo la que decide esa inclusión. No es una materia en la que resulte invocable el RM, pues también en sede concursal el administrador responde por el ejercicio efectivo del cargo y no por figurar simplemente inscrito, y en el caso concreto de la sección de calificación, por haberlo sido con una determinada antelación. Cuestión distinta es la responsabilidad de otro tipo que sea exigible por esos actos pretéritos, de no estar prescrita la correspondiente acción.
Para concluir hemos de plantearnos un problema de régimen transitorio cuando la acción de responsabilidad se hubiera podido ejercitar antes de la entrada en vigor de la reforma (a los 20 días de su publicación en el BOE de 4 de diciembre de 2014), según el nuevo criterio del art. 241.bis LSC, pero sin haberse producido en esa fecha —o posteriormente— el cese del administrador de acuerdo con el art. 949 CCom. (en otro caso la prescripción ya estaría comenzada y ha de seguir según este última regla). Creemos que la respuesta está en el art. 1939 CC, que viene a ser una aplicación específica al instituto de la prescripción de lo establecido con carácter general en la disp. trans. 4.ª CC, aplicable también a las leyes que no posean propias y específicas normas especiales de transición, sin que ello comporte efecto retroactivo contrario al art. 2.3 CC (SAP Madrid, Secc. 12, de 25 de febrero de 2004, rec. 233/2002). En tal caso, los cuatro años empezarán a contar desde la entrada en vigor de la reforma, aunque los administradores continúen en el cargo.
Ricardo CABANAS TREJO
Doctor en Derecho. Notario
Diario La Ley, Nº 8513, Sección Tribuna, 7 de Abril de 2015, Ref. D-133, Editorial LA LEY
LA LEY 2565/2015


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